Direito Civil - Contrato de Arrendamento

1. A consulente, TAM - Terminal de Água de Meninos Ltda., honra-me com a consulta sobre a possibilidade de “incorporar ao contrato nº 018/2000 (arrendamento de área de 13.321m2), a área de 13.279m2 que foi devolvida à CODEBA em virtude da transação judicial operada em Abril de 2000, com dispensa do processo licitário, uma vez que a redução da área comprometeu a sua capacidade operacional, levando ao desequilíbrio do contrato”.

2. Antes, no entanto, cuidou de fazer um breve histórico, dando conta de que detinha por força do contrato de arrendamento 015/86, uma área de 26.653.03m2, a qual foi reduzida para 13.321.51m2, por via de transação judicial extintiva de litígio, que foi homologada, por sentença, prolatada pelo Juízo da 17ª Vara Cível e Comercial, da Comarca desta Capital, nos autos da Ação Ordinária nº 6949339/99. Isto se deu em 13.04.2000.

3. Informa, ainda, que o referido contrato de arrendamento foi aditado, em 12.07.2000, para transferir a titularidade dos direitos de Pedreiras Valéria S.A., como Arrendatária, para a TAM.

4. Percebe-se que a “vexata questio” reside na possibilidade de a TAM reaver, para si, sob o manto do arrendamento, sem submeter-se a processo licitatório, aquela mesma área de 13.279,m2, que já integrava, como parte, o mesmo objeto do mesmo contrato anterior, celebrado em 01/06/86 de nº 015, como objeto de arrendamento de uma área de 26.643.03m2, ao qual foram  aditados dois termos.

5.Impõe-se, para que se possa encontrar resposta à questão posta, que se remonte ao contrato de arrendamento originário, às regras que presidem as relações entre ARRENDANTE e ARRENDATÁRIA, à celebração da transação, ocorrida quando se discutia a renovação daquele contrato e mais ainda às conseqüências advindas para a Pedreiras Valerias S.A. e para a TAM, em conseqüência da redução daquela área, redução ocorrida no exclusivo interesse da CODEBA, em certo instante e sob certa realidade fática, na relação que visava a preservar.

6.Verifique-se que, por instrumento particular de contrato de arrendamento de área, que veio a receber o nº 15/86, relativo ao processo 70/86, a CODEBA e PEDREIRAS VALÉRIA SA – PEVAL houveram por bem fixar que seria, por aquele contrato, que se regeria o arrendamento da área de 26.643.03 m2, área esta, assim medindo, conforme as indicações e delimitações constantes da planta nº 7005 e Código PS-86 CB-00 e das Planilhas de Cálculos que integravam também o aludido instrumento de contrato.

7. Em 11 de abril de 2000, a PEDREIRAS VALÉRIA S.A. e COMPANHIA DAS DOCAS DO ESTADO DA BAHIA – CODEBA peticionaram, ao Juízo da 17ª Vara Cível e Comercial da Comarca desta Capital, nos autos da Ação Ordinária, tombada naquele Juízo sob o nº 140.99.694.933-9, em que contendiam, que homologasse, por sentença, a transação, a qual tinha no contrato de arrendamento de nº 018/2000, proc. nº 122/99, “suas condições e cláusulas”.

8.Ao homologar a referida transação, o juiz daquela Vara  teve o cuidado de ressaltar, ainda que de forma concisa, como soe ocorrer nas sentenças homologatórias de transação, natureza, lindes e norma legal em que ela se amparava. Dí-lo expressamente:

“In casu”, a transação celebrada entre os litigantes versa sobre direitos patrimoniais de caráter privado, estando, destarte, acobertada pela norma contida no art. 1035 do Código Civil”.

9. Daí, então, vê-se que, claramente, pôde perceber o douto juiz que, quando a cláusula primeira do contrato de arrendamento nº 15/86, fixava que a CODEBA dava em arrendamento à PEVAL, uma área, medindo 26.653.03m2, “integrante do Patrimônio do Porto de Salvador”, projetava-se, bem claro, que a CODEBA, sociedade por ações de economia mista, estava tratando sobre direitos patrimoniais seus próprios, e não da União, da qual, muita vez, atua como mandatária.

10. Não é demais, neste passo, lembrar-se que, quando da construção do Porto de Salvador, embora a União houvesse realizado as desapropriações para tanto, áreas que sobejassem às necessidades patrimoniais poderiam ser alienadas pela própria DOCAS, incorporando o resultado ao seu patrimônio.

11. Daí, portanto, a necessidade de resgatar-se aquela constatação de S.Exa., o douto juiz da 17ª Vara Cível e Comercial desta Capital, ao se referir à transação incidente sobre direitos patrimoniais privados.

12. Hoje, a TAM - titular dos direitos da PEVAL, naquele contrato de arrendamento, por força do primeiro termo aditivo, celebrado em 12/07/00, quando lhe foram cedidas e transferidas as operações até, então realizadas pela PEVAL -, pretende, para efeito de restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro da sua atividade, até então desenvolvida, que lhe seja devolvida a mencionada área de 13.279m2 que foi a mesma de que abriu mão, naquela transação, para CODEBA.

13. Nesse sentido, em 24 de novembro de 2006, a TAM encaminhou correspondência epistolar ao então Presidente da CODEBA, Dr. Fernando Schimdt, sob a referência “Reintegração de área no Porto de Salvador”, onde elencava os “consideranda”, a justificar a sua pretensão.

Então, destacava considerando que:

  • “A área foi cedida para atender interesses da CODEBA;
  • A referida área encontra-se ociosa desde a mudança da Ford para o seu próprio porto;
  • É uma área que não tem capacidade de expansão através da incorporação de áreas vizinhas e que esta incapacidade limita o desempenho de qualquer atividade de terminal;
  • Eventuais usuários teriam o mesmo problema de limitação de espaço e baixa escala operacional que compromete o nosso desempenho atualmente;
  • A mobilização produtiva dessa área contribuirá para o atendimento de parte da demanda reprimida por armazenamento de containers no Porto de Salvador, além de proporcionar receita adicional para a CODEBA, pela cobrança de arrendamento e taxas de utilização de infraestrutura;
  • Esta operação prevê a movimentação de containers cheios utilizando Transtainers, significando melhor aproveitamento da área e menor custo operacional em relação a empilhadeiras, resultando em benefícios de custos para os exportadores;
  • A nossa operação estima uma demanda de investimentos em equipamentos da ordem de R$ 1.400.000,00 e capacidade de armazenagem de aproximadamente 23.000 containers por ano, resultando em receita anual em torno de R$ 6.200.000,00, além da geração de 08 a 10 postos de trabalho.”

14. Após tal solicitação dirigida à Presidência da CODEBA, o pleito foi encaminhado à CDN e, a seguir à CJU, merecendo de ambos os órgãos, pareceres contrários à pretensão, sustentando a necessidade de licitação pública da área.

14.1. A CDN fincou que:

“No acordo judicial, ficou determinado caráter irrevogável e irretratável, mantendo-se íntegra e vigentes todas as condições pactuadas no Contrato de arrendamento 18/2000; nessa situação, entendemos que o contrato anterior 18/86 perdeu efeito legal e daí a incorporação da área da forma proposta pela TAM nos parece inviável.

Para que a área possa ser novamente arrendada, teria que passar por um estudo de viabilidade econômico-financeira e posteriormente licitação pública. Ademais, a Resolução 55/2002 da ANTAQ no seu Artigo 14, limita arrendamento de área a pessoa jurídica que já explore área ou instalação com a mesma finalidade.

Outro aspecto a ser observado, é que a área que a TAM  solicita, está destinada a futura expansão do porto no sentido norte, para instalação de outro terminal de contêiner, conforme estudos desenvolvidos recentemente”.

14.2. A CJU, assim, lastreou, basicamente, o seu  entendimento:

“A TAM alega dificuldades de ordem econômica, face á redução de área, objeto do contrato de arredamento n° 18/2000, sucessor ao contrato n° 15/1986, comprometendo sua escala operacional, ocasionando perda de clientes com volumes importantes de movimentação de containers, por falta de espaço para executar uma operação eficiente, solicitando, em face disto, reintegração de área, através de aditivo ao contrato n° 18/2000, restabelecendo-se o equilíbrio econômico-financeiro de sua atividade.

Ocorre que, trata-se de um contrato de direito público, de arrendamento de área, que se submeteu regularmente ao devido procedimento licitatório, firmado após acordo judicial, devidamente homologado pelo Juízo da 17ª Vara Cível e Comercial desta Capital.

Desta forma, o administrado deve submeter-se às regras definidas no edital e no contrato, assim como também a Administração Pública, que não possui discricionariedade neste ínterim.

Em sendo assim, descabe falar em reintegração da área pretendida pela TAM, na medida em que trata-se de objeto definido em processo licitatório e contrato administrativo, estando a Administração Pública vinculada às regras definidas nestes instrumentos.

Ressalta-se que, consoante disposto pela Coordenação de Desenvolvimento e Negócios desta CODEBA, para que a área possa ser arrendada, teria que passar por um estudo de viabilidade econômico-financeira e novo procedimento licitatório. Ademais, informa ainda que, a Resolução 55/2002 da ANTAQ, em seu art. 14, limita arrendamento de área para pessoas jurídicas que já explorem área ou instalação com a mesma finalidade.

Expõe ainda, a digna CDN, que, a área que a TAM solicita está destinada à futura expansão do porto, no sentido norte, para instalação de outro terminal de contêiners, consoante estudos desenvolvidos recentemente, entendendo inalbergável a postulação da contratada.
Em conclusão, opino pelo indeferimento do pedido de reintegração de área solicitado pela TAM, mantendo-se integralmente o contrato, que deve se executado fielmente conforme pactuado, sob as penas da lei”.

14.3. Daí, então, a TAM foi notificada para manifestar-se, quando, então, foi-me solicitado o presente parecer.

15. Tenho, para mim, que a situação é muito mais complexa do que, aparentemente, se afeiçoa.

16. Note-se que, na arguta observação de FÁBIO DE LIMA CAETANO, há de se registrar que alguns doutrinadores sustentam que, com o advento da Emenda Constitucional nº 19/98, “chega-se à conclusão de que, no futuro, haverá dois estatutos legais para regulamentos de licitações: um destinado às pessoas jurídicas de direito publico interno (União, Estados, Distrito Federal, Municípios, Autarquias e Fundações) e outro voltado para as empresas  estatais que explorem atividade econômica(in Emenda 19/98 Lei 8666/93 – o que muda para as empresas públicas e de economia mista considerações as caso de dispensa previsto no inciso VIII  do art. 24 da lei 8666 texto elaborado em  05/2001). (o grifo é nosso)

17. E, adiante, invoca, no particular, a redação do art. 22, XXVII da Constituição Federal e transcreve o parágrafo 1º, III do art. 173, também da Carta Magna, que, assim dispõem:

“Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)”

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)”

E agrega:

“Desses apontamentos se chega à conclusão de que a partir da confecção da lei prevista no art. 173 §1º da Constituição Federal, as empresas públicas e as de economia mista, quando realizarem seus certames licitatórios, observarão outra que não a lei 8666/93, o chamado Estatuto Jurídico da Empresa Pública”.

18. Cuidou de ressaltar, de logo, que tais considerações não se aplicam às prestadoras de serviços públicos, pois estas não exploram atividade econômica.

19. Destaque-se, contudo, que, até a presente data, não foi confeccionado o chamado “Estatuto Jurídico da Empresa Pública”.

20. Daí, então, pode-se seguir, com a observação de alguns outros juristas no sentido de que

“A Carta Constitucional de 1988 delega à lei a veiculação do estatuto jurídico da
sociedade de economia mista que explore atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou prestação de serviços, dispondo sobre licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações. (art. 173, parágrafo único, III).

O art. 22, XXVII outorga competência privativa à União para legislar sobre licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do Art. 173, § 1 °, III”.

21. Em seqüência, observa-se a doutrina de Marçal Justen Filho:

“As normas da Administração indireta são, também elas, gerais - isso pressupõe aplicação similar para todas as entidades em igualdade de condições. Trata-se, em suma, de atender ao disposto no art. 173, § 1 °, III. Cabe adotar um estatuto da licitação e contratação da Administração indireta. Essas normas devem ser gerais e comuns a todas as entidades, atendendo ao disposto logo acima. É possível adotar regulamentos próprios, mas sempre respeitando-se normas gerais comuns (estabelecidas em lei). Não se pode imaginar que cada entidade da Administração indireta seja disciplinada por um conjunto próprio, peculiar, especial e diverso de normas, sobre sua atividade contratual e licitatória. Tal equivaleria a eliminar o conceito de norma geral, produzindo uma proliferação de regimes jurídicos que inviabilizaria o controle. Isso frustraria a determinação constitucional da existência de um estatuto, expressão indicativa de um diploma homogêneo, aplicável a todas as entidades integrantes da categoria." (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 10º Ed. Dialética, S. Paulo, 200-1, p. 23).”

22. Contudo, além da discussão que se pode travar sôbre se as empresas de economia mista e as públicas estão sujeitas ou não a processo licitatório, em sua atividade, não é demais lembrar-se que tal orientação é, fundamentalmente conceitual, nos termos da acepção do papel que o Estado desempenha na ordem econômica, e do uso ou manejo que pode fazer via as suas empresas. Portanto, nada há de natureza ou essência  no fato dado de a empresa de economia mista sujeitar ou não à licitação toda a sua conduta contratual.

23. Vale, neste passo, que se resgate um trecho do texto do subscritor deste parecer, publicado na “Revista de Direito Civil”, nº37 da Editora Revista dos Tribunais, sob o título “INTERVENÇÃO DO ESTADO NA AUTONOMIA PRIVADA”:

Por isso, apesar de Elson Gottschalk,no seu trabalho "A Empresa Pública: “Ponta de Lança do dirigismo moderno”, acentuar que não se deve confundir intervencionismo com dirigismo e ele mesmo diz que não é fácil saber-se "qual o momento em que se passa do intervencionismo para o dirigismo", forçoso é estar atento para o que observa Gérard Farjat, em seu livro Direito Econômico: "A Ordem pública econômica não é mais uma noção de exceção, mas um instrumento técnico de uma legislação diversificada concorrente do direito civil clássico. É uma noção funcional. A natureza do comando mudou. “À interdição, sucedeu uma grande diversidade de técnicas de intervenção”.

Observe-se ainda que Farjat diz que a "ordem pública econômica é a qualificação normal da legislações novas".

Ademais, pode-se distinguir duas grandes categorias de regras da ordem pública:
a) A ordem pública de direção que se propõe a concorrer para uma certa organização da economia nacional, eliminando dos contratos privados tudo o que poderia contrariar esta direção (disposições relativas a moeda, no enquadramento do crédito, regulamentação da concorrência, regulamentação dos preços, organização dos transportes).

b) A ordem pública de proteção - esta é composta de todas as medidas que tendem à proteção de um contratante e que modificam as relações contratuais das partes, conferindo um direito a um deles. São medidas de proteção, porque beneficiam a um dos contratantes.”

24. Em acréscimo a tais considerações, destaque-se o que GÉRARD FARJAT observa, na sua citada obra, “O Direito Econômico”:

« Les sociétés d'économie mixte, personnes morales de droit privé, constituées sous la forme de sociétés anonymes, sont caractérisées par le fait que leur capital appartient: en partie à une ou plusienrs personnes publiques et en partie à des personnes privées. On range parfois sous cette catégorie une formule de coopération des collectivités et des organismes publics. La formule est intéressante, elle montre que des organismes publics peuvent avoir aujourd’hui une autonomie presque aussi grande que des sociétés privées et fonder eux­mêmes des sortes de filiales communes, de même qu'on voit se constituer des sortes de holdings publiques; mais l' économie mixte désigne traditionnellement des formes de collaboration du capital privé et du capital public, et ce trait est suffisamment remarquable et original pour réserver l' emploi de ce  terme à ces formes ». (in Droit Economique, Presses Universitaires de France, pág. 418, 1971) (o grifo é nosso)

25. Daí, portanto, não se pode perder o foco no papel que a empresa de economia mista desempenha na ordem econômica e debruçar-se no aprofundamento do comando constitucional, insculpido no art. 173, §1º, II, que a submete :

« a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributárias ». (o grifo é nosso)

26. Nessa perspectiva, então, para melhor compreensão do fenômeno, não é demais buscarem as lições que emergem do texto de ARNOLDO WALD, embora escrito em outro instante da vida jurídica brasileira, sob outro comando normativo, mas que, ainda, é de relevante contribuição, sob o título : «  Contratação por Empresa Pública independente de licitação », publicado no nº 45 da Revista de Informação Legislativa do Senado Federal, em 1975 :

“I - A empresa pública é considerada, por lei, como tendo personalidade jurídica de direito privado e se rege, nos seus contratos, pelas normas de direito privado. Efetivamente, a personalidade jurídica de direito privado lhe foi reconhecida pelo próprio Decreto-Lei nº. 200 (artigo 5º., inciso II), e a sujeição das suas relações com terceiros às normas da legislação comum de direito obrigacional é conseqüência de determinação da própria Constituição Federal, que, no seu art. 170, § 2º., estabelece, de modo inequívoco, o seguinte:

“Na exploração, pelo Estado, da atividade econômica, AS EMPRESAS PÚBLICAS E AS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA reger-se-ão pelas normas aplicáveis às EMPRESAS PRIVADAS, inclusive quanto ao direito do trabalho e das OBRIGAÇÕES”.

 II – Coerentemente com os textos legislativos, a interpretação administrativa, inclusive da Presidência da República, sempre foi no sentido de não se impor às empresas públicas e sociedades de economia mista as determinações legislativas referentes à licitação. Assim, no Parecer 350-H, aprovado pelo Chefe do Estado, o então Consultor-Geral da República, Dr. Adroaldo Mesquita da Costa, teve o ensejo de afirmar que:

“Com efeito, pessoa jurídica de direito privado, não sujeita ao processo de concorrência pública, a sociedade de economia mista não se confunde com os demais órgãos da administração centralizada”. (In Arquivos do Ministério da Justiça, nº. 101, pág. 73).

III – Por sua vez, a posição da doutrina brasileira é mansa e pacífica na matéria, desde há longos anos, conforme se verifica pelos seguintes pronunciamentos:

De Hely Lopes Meirelles, que pondera:

“Não se pode confundir a União, os Estados e os Municípios e suas autarquias com as demais entidades que prestam serviços públicos ou realizam atividades de interesse público, mas em regime de direito privado (civil ou comercial). Para aquelas a licitação é obrigatória; para estas é facultativa.

Daí porque o legislador federal avisadamente só sujeitou as entidades públicas aos sistemas de licitações (Decreto-Lei nº. 200/67, art. 125)”. (HELY LOPES MEIRELLES, Licitação e Contrato Administrativo, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1973, pág. 88).

IV - E prossegue o eminente jurisconsulto paulista, já agora em parecer que deu para o Metrô de São Paulo, afirmando que:

“A consulente, sociedade de economia mista sob a forma anônima, é pessoa jurídica de direito privado e, como tal, não está sujeita à legislação federal (Decreto-Lei nº. 200/67 e Lei nº. 5.456/68) nem à estadual sobre licitações e serviços”. (Parecer intitulado Sociedade de Economia Mista. Contratação de Obras e Serviços. In Revista de Direito da Procuradoria-Geral do Estado da Guanabara, vol. 26, 1972, pág. 384).

De Caio Tácito, para quem:

“1º) As empresas públicas e sociedades de economia mista não estão regidas pelo sistema de licitações públicas aplicável aos órgãos da administração direta ou da autárquica.

2º) Somente a lei poderá estabelecer limites à liberdade de contratar, própria do regime de direito privado, a que essa entidades estão sujeitas”. (Parecer sobre Concorrência Pública, Sociedade de Economia Mista, Leis Complementares, de 11-4-73, in Revista de Direito Administrativo, vol. 113, pág. 361).

De Carlos Medeiros Silva, que pondera serem as sociedades de economia mista e as empresas públicas:

“Sujeitas às normas legais baixadas para as sociedades de capital, de cunho mercantil. QUALQUER DESVIO DESSA CARACTERIZAÇÃO DEVE RESULTAR DE TEXTO EXPRESSO DE LEI, MAXIME, ENTRE NÓS, ONDE NÃO HÁ REGRAS LEGISLATIVAS, DE ORDEM GERAL, SOBRE O ASSUNTO, COMO ACONTECE ALHURES”. (Parecer sobre Sociedade de Economia Mista, Normas de Administração, in Revista de Direito Administrativo, vol. 34, pág. 391).

De Francisco Campos, que, ainda em 1962, incluía, num dos seus pareceres, a seguinte ementa:

“O fato de o Estado participar do capital e da administração das sociedades mistas não altera a sua estrutura jurídica, nem as transpõe do plano da economia e do direito privado para o plano da economia pública e do direito público”. (Parecer referente à Companhia Vale do Rio Doce, in Revista de Direito Administrativo, vol. 72, pág. 385).

 V – A legislação estrangeira também reconheceu a personalidade jurídica de direito privado e a aplicação do direito comercial nas relações com terceiros como características da empresa jurídica. Assim, em excelente estudo que realizou sobre a matéria, Roger Houin, professor da Faculdade de Direito de Paris, teve o ensejo de salientar que se aplicam às empresas públicas as normas de direito comercial, pois:

“leur comptabilité est tenue dans les formes commerciales; elles peuvent faire appel aux moyens de financement en usage dans les entreprises privées; LES CONTRATS QU’ELLES CONCLUENT SONT SOUMIS AU DROIT COMMUN. Les méthodes du droit commercial ont paru mieux adaptées que celles du droit public pour assurer une gestion efficace et saine” (ROGER HOUIN, La gestion des entreprises publiques et les méthodes de droit commercial, in Archives de Philosophie du Droit, La distinction du droit prive et du droit publique et I’ entreprise publique, Paris, Sirey, 1952 pág. 98).

No direito norte-americano, LEONARDO D.WHITE, professor da Universidade de Chicago, reconheceu essa mesma flexibilidade e autonomia às government corporations, ensinando que elas gozam da liberdade operacional, eficiência comercial e possibilidade de experimentação, para acrescentar que:
“these advantages are stated more explicitly as including financial self-sufficiency, including the right to borrow; freedom from anual appropriation, involving release from the supervision of the budget bureau; freedom from statutes and rules governing personnel and such matters as PURCHASE, travel, office space and property; ABILITY TO ESTABLISH A SEPARATE SYSTEM OF ACOUNTS and to settle and adjust claims...”(LEONARD D. WHITE, Introduction to the study of Public Administration, New York, the MacMillan Company, 2ª ed., 1950, pág. 135, in fine, and 136).

VI – No mesmo sentido, M.T. DE CARVALHO BRITO DAVIS, no seu Tratado das sociedades de economia mista (Rio de Janeiro, José Konfino, 1969, pág.479), invoca a lição idêntica que encontramos nos autores italianos, nos seguintes termos:

“Merecem assentada as seguintes palavras de TREVES, que servem de advertência àqueles que tencionam sobrecarregar, excessivamente, as empresas estatais, de controle os mais diversos, que possam ocasionar transtornos, à sua eficiência operacional etc:

“L’espediente dell’ente pubblico economico e ancor di piú quello della societá commerciale esonerano l’ammnistrazione del sistema rígido ed ingombrante di operazioni e di controlli, instituito nel passato nei confronti di servizi di natura differente, e antiquato ormai perfino per questi. Nessuna impresa commerciale potrebbe svilupparsi in tali condizioni con speranza di successo. É fuori dubbio il bisogno di maggiori elasticitá, celeritá e indipendenza”.

27. É, exatamente, dentro deste contexto, que se há de entender a margem de discricionariedade que a própria lei 8666 dá, quer quando trata das hipóteses de dispensa quer quando das de inexigibilidade de licitação, mesmo quando se queira compreender que, para a dispensa, o rol do art. 24 é taxativo, mas não exaustivo, pois podem ocorrer outras hipóteses legais e, para inexigibilidade, no art. 25, o rol é meramente exemplificativo.

28. Ressalte-se, como destacado por LEILA TINOCO DA CUNHA LIMA ALMEIDA, eminente Procuradora do Estado do Rio Grande do Norte, no seu texto “Dispensa e inexigibilidade de licitação : casos mais utilizados” :

“Nestes casos relacionados pela legislação há a discricionariedade da administração na escolha ou não do certame, devendo sempre levar em conta o interesse público. Muitas vezes, o administrador opta pela dispensa, posto que, como opina o ilustre MARÇAL JUSTEN FILHO, «  os custos necessários à licitação ultrapassarão os benefícios que dela poderão advir ».

28.1. E, nesse mesmo contexto, destacando os princípios da economicidade e eficácia, que devem balizar a administração, ele aduz :

«  Não basta honestidade e boas intenções para a validade dos atos administrativos. A economicidade impõe a adoção da solução mais conveniente e eficiente sob o ponto de vista da gestão dos recursos publicos ».

29. É, portanto, nesta ambiência, que, ao meu juízo, deve ser analisada a questão alçada pela TAM.

30. Ademais, note-se que CARLOS ARI SUNDFELD tratando do tema, registra:

“O problema é semelhante na transferência de bens a outro ente estatal, a ente privado de utilidade pública ou a concessionária de serviço público, para servir de suporte ao próprio serviço. Nesse caso, a alienação não é feita para subtrair bem inútil do patrimônio administrativo, mas para permitir que outrem o utilize em favor do interesse público ou social especifico (in Licitação e Contrato Administrativo, São Paulo, Ed. Malheiros, pág. 51-52)

31. Note-se, então, que a pretensão da consulente busca, ao cabo e ao fim, restaurar um “status quo ante”, num momento em que as necessidades da arrendante daquela área de 13.279m2 já não mais existem e que a falta dessa mesma área está a comprometer o equilíbrio econômico-financeiro da empresa arrendatária, por inibir o desenvolvimento pleno e possível de sua atividade.

32. Creio, pois, que não será a inspiração do interesse publico ou social especifico nem tampouco os princípios de economicidade e eficiência que respaldariam a negativa no atendimento do pleito. Antes, tais regramentos e princípios embasam o seu deferimento, na medida em que não pode interessar à CODEBA, como arrendante, que a sua ARRENDATÁRIA, que desenvolve uma atividade que também completa a sua, dela, CODEBA, no trato das questões portuárias, que essa mesma arrendatária venha a viver, a braços, com dificuldades que possam comprometer o desempenho de suas atividades, dificuldades essas, que, por via obliqua, acabarão por respingar na performance da própria CODEBA, como contraparte e parceira num contrato de ARRENDAMENTO, “vis à vis” aos seus objetivos, como empresa, e às necessidades dos usuários do pôrto, presentes e potenciais, que lhe competem atender.

33. Neste enfoque, então, destaque-se que em se atendendo ao pleito da TAM, o que se restaura é a continuidade da relação contratual, versando sobre um mesmo objeto, que, por eventual e circunstancial interesse administrativo da ARRENDANTE, CODEBA, em determinado momento, restringiu-se. Daí, então, se aquele interesse desapareceu, não há porque não se admitir a reversão da situação, permitindo-se tratar a hipótese presente como à projeção residual do direito à renovação no contrato que foi restaurado nos mesmos limites anteriormente estabelecidos.

34. Pode-se, mesmo, identificar aquele interesse como CAUSA LÍCITA daquele contrato, tanto quando se entenda a CAUSA, como fim o interesse econômico do contrato. E, assim, desaparecida a CAUSA, ou mesmo o chamado “MOTIVO ÚLTIMO OU DETERMINANTE”, esvai-se o contrato. Remarque-se, neste passo, o antigo brocardo latino “SUBLATA CAUSA TOLLITUR EFFECTUS”, ainda que se queira dizer que a doutrina da teoria da causa, construída por DOMAT e POTHIER, não repouse por completo, no Direito Romano, e não seja agasalhada pelo Sistema Jurídico Brasileiro, apesar das divergências a tal respeito.

35. Neste passo, não é demais que se resgate do parecer do ilustre Prof. Titular  da Faculdade de Direito  da Universidade de São Paulo, TÉRCIO SAMPAIO FERRAZ JÚNIOR, datado de 31/05/98 e publicado na Revista Trimestral de Direito Público nº 26/99, à consulta que lhe fez  a Intermarítima Terminais Ltda., em face de contrato de Arrendamento 13/90, celebrado com a CODEBA, em 09/03/90. Diz ele:

“ Isto não exclui que, no arrendamento público, haja a necessidade de desvios que visam a adaptar o direito privado às peculiaridades da Administração, o que deve ocorrer por determinação legal e não por via de interpretações doutrinárias extensivistas e analogizantes. Não obstante, o foco fundamental é privado e não público (cf. Lucia Valle Figueiredo, Extinção dos Contratos Administrativos, São Paulo, 1986, p. 15).

Pensar doutro modo, mormente quando estamos no terreno do mercado de que fala o art. 173 da CF, é reverter o preceito constitucional não só pelo desequilíbrio nas relações de mercado, mas no cerceamento que se imporia à empresa pública em termos de sua viabilização econômica.”

Acrescenta:

“A maioria senão todos os contratos de arrendamento de instalações portuárias celebrados antes da Lei 8.630/93 não foram precedidos de licitação. Antes mesmo lhes serem reconhecida a validade por essa lei, há de se observar que o Decreto-lei 5/66, no seu art. 27, era omisso a respeito. E o Decreto 59.832/66, que o regulamentou, previu que, nos casos de arrendamento “por entidades públicas” fossem obedecidas “as normas legais e regulamentares referentes à concorrência, contratação e demais formalidades inerentes às obrigações daquelas entidades” (art. 113). À época, porém, em que se celebrou o Contrato de Arrendamento 13/90, a “Norma de Contratação” da Codeba não previa licitação, entre outros, para arrendamento de bem imóvel da empresa. E o Decreto-lei 2.300/86, no seu art. 1º, exigia licitação para contratos administrativos, mas nada falava de arrendamentos. Uma suposta assimilação do arrendamento a uma concessão de uso era uma posição doutrinária, mas contra ele havia e há autores de peso a sustentar o contrário. Por esta razão e entendendo que havia uma conveniência em se estender a todos os contratos públicos o regime licitatório, o Tribunal de Contas da União recomendou à Codeba, em 12.6.90, a competente adaptação dos procedimentos, o que ocorreu em 20.8.90, após, portanto, a celebração de referido contrato. Esta situação, que era comum, fez, aliás, com que o TCU viesse a relevar a exigência de licitação para casos de arrendamentos ou locações ocorridos antes de sua recomendação (TC-575.398/89-2), como aconteceu em caso específico da Companhia Docas do Ceará (Processo TC-275.184/91-9). Aliás, com muita ocorrência, o TCU, no Processo TC-374.047/91-0, alertava a Companhia Docas do Maranhão sobre a obrigatoriedade de licitação e sua formalização, mas apenas para novos contratos de arrendamento ou para contratos originais que não previssem prorrogações, garantindo-se, destarte, para estes o direito de serem prorrogados nas condições contratuais.”

Destaca:

“Nada obsta que a Codeba tivesse avaliado, no momento em que anuiu a cessão, o interesse da empresa em conceder prazo suficiente ao cessionário para a consecução das obras previstas e, computando o prazo ainda restante, tivesse entendido ser adequada uma prorrogação, a contar do final do prazo original. Em termos de gestão empresarial e nos quadros de possibilidade contratual e legal, a prorrogação obedece a lógica de uma boa administração.” (o grifo é nosso)

36. Daí, então, entendo, que não é o caso de se falar em dispensa de licitação, mas sim de a Administração, a CODEBA, reconhecer um direito que foi, momentâneamente, afastado, por exclusivo interesse dela, embora com a anuência de seu titular à renovação do contrato, e tratar a hipótese como INEXIGIBILIDADE, nos termos da compreensão mais ampla do espírito da norma do artigo 25 da Lei 8666 e, em atenção às próprias peculiaridades na gestão da sociedade de economia mista, que não pode perder, como amplamente ressaltado, a marca do componente privado, no processo de tomada de decisão, pois que sujeita à dinâmica do mercado e à obediência à “lógica de uma boa administração”.

37. Portanto, aqui, assoma a questão da viabilidade econômico-financeira da TAM, que é, parceira da CODEBA, pela via de contrato de arrendamento.

38. Vem a calhar, “mutatis mutandi”, a mesma situação enfrentada pelo Poder Público do Município de Salvador, na questão do Aeroclube Plaza Show, quando foi destacado, no Parecer da Comissão de Constituição e Justiça e Redação Final da Câmara Municipal que o chefe do Poder Executivo:

“... sensível ao apêlo dos lojistas do “Aeroclube Plaza Show” e buscando impedir o fechamento não apenas daquele empreendimento bem como de estabelecimentos ali situados, que poderiam ter sua falência requerida e, eventualmente, decretada, empenhou-se na busca de uma solução que melhor resultasse para a comunidade soteropolitana.

Nesse sentido, então, diante da alternativa ou promover judicialmente a resolução do contrato de concessão de direito real de uso firmado com o Consórcio Parques Urbanos e realizar nova licitação ou promover a sua revitalização com a atual concessionária, optou em promover a revitalização do empreendimento.  (o grifo é nosso)

Para tal revitalização, de início, se impõe a prorrogação do prazo do contrato de concessão do direito real de uso da área do Parque Atlântico, e, para obter o seu desiderato, qual seja a plena recuperação e revitalização, impõem-se modificações que possibilitem ao Concessionário a investir mais recursos, com maior segurança de retorno, propiciando uma situação qualitativamente melhor, inclusive para a comunidade, de modo a que esta mesma comunidade possa, inclusive, usufruir de um PARQUE PÚBLICO a ser construído pelo concessionário, onde teriam prioridades “atividades culturais, esportivas e de lazer contemplativo”. (o grifo é nosso).

Vale destacar que S.Exa., o Sr. Prefeito da Capital, fez acompanhar o seu Projeto do alentado e judicioso Parecer da lavra do Eminente Prof. Dr. MARÇAL JUSTEN FILHO, que respalda a pretensão da municipalidade e traça orientação precisa à sua efetivação.

Ora, consoante se vê do Código Civil Brasileiro, no seu art. 840, “É licito aos interessados prevenirem ou terminarem o litígio mediante concessões mútuas” e no art. 841, “Só quanto a direitos patrimoniais de caráter privado se permite a transação”.

Cabe, então, neste passo, por em relevo dois aspectos fundamentais: o primeiro é de saber-se diante da regra do art. 841, se a transação pode ser levada a efeito; e o segundo é de saberem-se os termos da concessão que a Câmara estará autorizando ao Executivo para celebrar a transação extintiva de litígio.

Quanto ao primeiro aspecto, vale recolher-se, no aludido parecer do Doutor MARÇAL JUSTEN, a sua resposta ao quesito que lhe foi formulado pelo Consórcio Parques Urbanos, às fls. 198. A pergunta e a resposta têm o seguinte teor:

“Pretendendo seja realizada uma composição entre o Concessionário e o Poder Público, levando-se em consideração a existência de visível interesse público na continuidade do empreendimento, sobretudo pela importância econômica que o mesmo representa ao Município do Salvador, o fato de o referido ente transigir nos termos supramencionados representa algum tipo de violação ao princípio da indisponibilidade do interesse público, da impessoalidade ou mesmo da legalidade, ou torna-se inviável por força de algum princípio ou norma legal aplicável à espécie?

Resposta: Não, a composição é a única solução para assegurar a satisfação dos interesses protegidos pelo Direito. Não existe ofensa à indisponibilidade do interesse público nem a qualquer outro princípio ou norma legal aplicável que configure impedimento à sua realização. Isso não equivale a afirmar que, em qualquer situação, admite-se a produção de modificações tão profundas e significativas numa contratação administrativa. Adota-se a concepção de que, em vista da natureza do contrato, dos encargos atribuídos a cada parte e da natureza associativa a ele inerente, é indispensável admitir alterações contratuais mais significativas do que se passa relativamente às contratações usuais. Justamente por isso, não se aplica ao caso a disciplina do art. 65, inc. I e §§ 1º e 2º, da Lei  nº 8.666.”  (o grifo é nosso)

39. D’outra parte, a questão da viabilidade econômico-financeira fundada inclusive, na questão da limitação da área, aliança-se com a questão do “caput” do art. 25 mencionado, ao apontar, como norte da INEXIGIBILIDADE da licitação, a INVIABILIDADE DA COMPETIÇÃO CONCORRENCIAL, ao lado do próprio interesse e urgência que pode ter a CODEBA na melhoria e no aumento do atendimento dos usuários com elevação da quantidade de “conteiners” a ser movimentada, sem perder de foco, d’outro giro, o dado acentuado pela TAM no sentido de que, a “área não tem capacidade de expansão através da incorporação de áreas vizinhas e que  esta incapacidade limita o desempenho de qualquer atividade do terminal”, fato que objetivamente atingiria a qualquer empresa.

40. Nesse ponto, então, conjugam-se os interesses da CODEBA e da TAM, no que concerne a mobilização produtiva da área, gerando um incremento de receita para a CODEBA quer pela cobrança do próprio arrendamento quer pela da utilização nos serviços.

41. Vem, a propósito, nessa perspectiva, a solução encontrada pela Compainha Docas do Estado de São Paulo, ao celebrar contrato de arrendamento com a Santos Brasil S/A de área contígua a que lhe já era arrendada, valendo-se da figura do que se chama adensamento de área portuária, conforme decisão da Direxe nº280/2006.

42. Convém destacar o registro que se vê do Parecer do ilustre advogado da União, MARCELO EUGÊNIO FEITOSA ALMEIDA, da Advocacia Geral da União – Ministério dos Transportes – Consultoria Jurídica: “Assim, a Santos-Brasil S/A passou a titularizar a referida área, sem prévio procedimento licitatório, por meio do adensamento da área ao seu contrato original calcada em inexigibilidade de licitação, visto que a empresa seria, segundo avaliações técnicas, a única com condições geográficas para produzir na área em comento um volume de operações desejável pela Autoridade Portuária”. 

43. Ainda que seja descartada, por observação da própria TAM, naquela correspondência  ao então Presidente da CODEBA, Dr. Fernando Schimdt deve-se considerar a possibilidade de, pela própria agressividade do mercado concorrencial, alguma outra empresa, que, também, atuasse no mesmo ramo da TAM ou quisesse nele adentrar, investir, aparentemente, de forma desvairada para ocupar a mencionada área de 13.279m2, que é contígua à da arrendatária, e passasse a desenvolver uma política predatória de dominação de espaços, e, já conhecendo, as dificuldades por que passa a Arrendatária por falta daquela mesma área, a levasse, com tal política, aos estertores definitivos  de sua sobrevivência.

44. Por outro lado, se a Arrendatária PEVAL soubesse, naquele instante da transação, em que acedeu em transferir para a CODEBA, 13.279 m2 da porção maior da área que lhe estava arrendada, para atender ao interesse da CODEBA, a fim de que esta pudesse destiná-la a um terminal exclusivo da FORD S/A, e que, após o uso da FORD S/A, seria possível vir a instalar-se uma concorrente, seguramente, teria enfrentado o desate daquela ação e não celebrado a transação extintiva de litígio.

45. É certo que, naquela transação, não há qualquer limitação ou vedação à CODEBA nem dispõe sobre o que ela não poderia fazer com a área.

46. É cediço o principio constitucional de que “NINGUÉM É OBRIGADO A FAZER OU DEIXAR DE FAZER ALGUMA COISA, SENÃO, EM VIRTUDE DE LEI”.

47. No entanto, é também sabido que o ordenamento jurídico brasileiro, pela via de seu Código Civil de 2002, consagrou o princípio da Boa-Fé objetiva, já nele introduzida pelo Código de Proteção e Defesa do Consumidor.

48. O Código Civil Brasileiro, no seu art. 422, estabelece:

“Art. 422 . Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.”

49. Ora, em síntese, apertada, o princípio da boa fé objetiva importa em LEALDADE DE CONDUTA, e, no sentido mais amplo, implica na COOPERAÇÃO de uma parte contratual para que a outra possa cumprir o que lhe compete.

50. Debrucemo-nos, então, na lição do mestre ORLANDO GOMES:

 Ao princípio da boa fé empresta-se ainda outro significado. Para traduzir o interesse social de segurança das relações jurídicas diz-se, como está expresso no Código Civil alemão, que as partes devem agir com lealdade e confiança recíprocas. Numa palavra, devem proceder com boa fé. Indo mais adiante, aventa-se a idéia de que entre o credor e o devedor é necessário a colaboração, um ajudando o outro na execução do contrato. (in CONTRATOS, ed. Forense) (o grifo é nosso) 

51. Ademais, não se podem esquecer as três funções que joga o princípio da Boa Fé objetiva, tão bem referidas, explicitadas e exemplificadas, tanto pelo mestre português CORDEIRO DE MENEZES, em seu “A BOA FÉ NO DIREITO CIVIL”, quanto pela ilustre JUDITH MARTINS-COSTA no seu “A BOA FÉ NO DIREITO PRIVADO”. São elas: a função de cânone hermeneutico-integrativo do contrato; a de norma de criação de deveres jurídicos; e a de norma de limitação ao exercício de direitos subjetivos.

52. Resgatem-se, neste ponto, as observações de JUDITH MARTINS-COSTA sobre a função da Boa Fé como fonte criadora de deveres jurídicos, chamados de “DEVERES INSTRUMENTAIS OU LATERAIS, OU DEVERES ACCESSÓRIOS DE CONDUTA. DEVERES DE CONDUTA, DEVERES DE PROTEÇÃO OU DEVERES DE TUTELA”:

“Esses deveres, assinala Mario Julio de Almeida Costa, são derivados ou de cláusula contratual, ou de dispositivo da lei ad hoc ou da incidência da boa-fé objetiva. Podem situar-se autonomamente em relação à prestação principal, sendo ditos “avoluntarísticos” nos casos de inidoneidade da regulamentação consensual para exaurir a disciplina da relação obrigacional entre as partes. São ditos, geralmente, deveres de cooperação e proteção dos recíprocos interesses”, e se dirigem a ambos os participantes do vínculo obrigacional, credor e devedor.

E, então, após vários exemplos, realça:

“e) os deveres de colaboração e cooperação, como o de colaborar para o correto adimplemento da prestação principal, ao qual se liga, pela negativa, o de não dificultar o pagamento, por parte do devedor; f) os deveres de proteção e cuidado com a pessoa e o patrimônio da contraparte,...”

53. E, é neste contexto, que se falam dos deveres anexos do contrato, embora não escritos, mas que hão de ser cumpridos, exatamente, por força do PRINCÍPIO DA BOA-FÉ.

54. É emblemático o resgate que, ora se há de fazer, do texto do acórdão da lavra do Des. Prof. Paulo Furtado, do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, nos autos na Apelação Cível nº 27923-2, para sustentar a injuricidade na pretensão de certo empreendimento de “flat”, em colocar no mesmo edifício, um outro restaurante, além do que ali já operava, inobstante a inexistência da cláusula vedadora:

Diz ele, no seu voto condutor do acórdão:

“Em matéria contratual, a interpretação da vontade das partes não pode restringir-se à análise do instrumento de contrato. No contrato repousa uma série de vertentes e estipulações que, inobstante não estejam positivados em cláusulas, estão presentes de forma imanente, e devem nortear a interpretação da vontade real dos contraentes e os verdadeiros objetivos da relação contratual.

...

“Ao celebrarem um contrato, as partes não estão obrigadas apenas a respeitar as cláusulas expressamente consignadas no instrumento contratual, mas sim, devem ter em mente que estão também obrigadas a obedecer os princípios e objetivos da relação a que deram origem.

...
No particular, é importante que se traga à colação os ensinamentos do profº. Fernando Noronha:

"Na verdade existem duas maneiras de encarar qualquer situação jurídica obrigacional na vida real: uma, vendo nela o que se chama de relação obrigacional simples, isto é, somente criando vínculo entre credor e devedor, que se traduz no poder do primeiro exigir uma prestação, que o segundo tem o dever de realizar; outra, crendo-a numa perspectiva totalizante e globalizante, com a pluralidade de direitos, obrigações e outros vínculos jurídicos que nela se interliguem. Nessa perspectiva teremos o que se chama de relação obrigacional complexa ou sistemática.

Quando se considera a relação obrigacional complexa, olha-se a situação na sua totalidade, considerando direitos, deveres, poderes, ônus e faculdades, digam ou não respeito a prestações exigíveis de uma e outra parte". ("O direito dos contratos e seus princípios fundamentais ", pág. 165).

“Esta concepção da relação obrigacional complexa, que representa algo mais de que a mera soma dos direitos, deveres, poderes e outras faculdades jurídicas nela englobadas, é noção hoje definitivamente solidificada na ciência jurídica. 

“ Na análise do conteúdo da relação obrigacional complexa, se encontram inúmeros deveres de conduta, que têm todos como pressuposto a necessidade de agir consoante a boa fé.

“Na espécie, está patente que os réus, ora apelantes, não agiram de boa fé no desenrolar da relação contratual. As atitudes praticadas pelos mesmos inviabilizaram a continuidade regular da relação obrigacional, uma vez que ocasionaram a paralisação do funcionamento do Restaurante Madison, ora apelado.

“Os já citados deveres acessórios de conduta, que são importantíssimos em termos integração e interpretação dos contratos, por meio do recurso ao princípio da boa fé, são usualmente tripartidos em deveres de proteção, de esclarecimento e de lealdade.

Consoante ensina Menezes Cordeiro, pelo princípio da proteção, "as partes, enquanto perdure um fenômeno contratual, estão ligadas a evitar que, no âmbito desse fenômeno sejam infligidos danos mútuos, nas suas pessoas e nos eus patrimônios"; pelo princípio de esclarecimento, "as partes estão obrigadas, na vigência do contrato que as une, a informarem-se mutualmente de todos os aspectos atinentes ao vínculo, de ocorrências que, com ele, tenham certa relação e, ainda, de todos os efeitos que da execução contratual possam advir", e, no que concerne ao dever de lealdade, estes "obrigam as partes a, na pendência contratual, absterem-se de comportamentos que possam falsear o objetivo do negócio ou desequilibrar o jogo das prestações por elas consignados". ("Da boa fé", pág. 604 e segs.).

A violação de tais deveres acessórios de conduta tem conseqüências diversas. Às vezes implica a invalidação do próprio negócio, ora tais violações ensejam um direito de indenização, como ocorre na hipótese sub judice.
                                  ... 

“5.2 - As relações contratuais devem ser interpretadas tendo-se como fundamental a perquirição do objetivo do contrato e por meio da boa fé.

Assim ensina o já citado Fernando de Noronha:

"Muito mais haveria a dizer a propósito da função integrativa. Especialmente, seria de se destacar que o trabalho a que a jurisprudência geralmente se dedica, quando afirma recorrer à vontade tácita das partes, quer à sua vontade hipotética ou conjectural, para preencher omissões de regulamentação, constitui efetivamente, na realidade, um mero ditar às partes da solução que o juiz tem por mais razoável (segundo sempre a boa fé, mesmo quando não referida), independentemente de ponderações sobre aquilo que as partes efetivamente teriam acordado, se o caso houvesse sido previsto" (ob. cit. pág. 165). 

Como bem entendeu o juiz “a quo”, o Condomínio apelante não poderia locar o imóvel para nele fazer funcionar um restaurante para servir os hóspedes do apart-hotel, e permitir que durante o contrato fosse aberto um outro restaurante, no caso, o restaurante Arlequim, para idêntica finalidade, máxime se levar em consideração a verdadeira natureza da relação contratual, e que essa possibilidade não foi vislumbrada quando da realização do contrato, porque se fosse, provavelmente, o Apelado não o teria celebrado. (o grifo é nosso).

 E também na esteira de Carvalho Santos: 

“Desta forma, não pode, alugando uma usina ou uma parte de edifício destinado a uma exploração industrial, criar vizinhança uma indústria rival. Porque, quando se trata de uma locação feita com manifesta intenção de nela se exercer uma indústria, um comércio, o uso e gozo a que tem direito o locatário não consiste simplesmente no gozo material da coisa, mas compreende todas as vantagens que dessa coisa lhe podem resultar, mediante, em última análise, o próprio fim para que o locatário quis essa coisa" (In "Código Civil interpretado", vol. XVII, pág. 35). 

55. Vale, de igual sorte, neste passo, destacar as judiciosas e percucientes observações do ilustre jurista português MENEZES CORDEIRO, ao tratar, em sua citada obra da BOA-FÉ e da questão da PÓS –EFICÁCIA DA OBRIGAÇÃO, “POST PACTUM FINITUM inibindo o argumento de que, como o contrato já se concluiu, nada mais, dele, pode emergir:

“A pesquisa jurisprudêncial das manifestações de pós-eficácia revelou que extinta uma obrigação, podem subsistir, a cargo das antigas partes, deveres de protecção, de informação e de lealdade.

No primeiro caso, constata-se que, concluído e extinto um processo contratual, as partes continuam  vinculadas, em termos específicos,  a não provocarem  danos mútuos nas pessoas e nos patrimônios uma da outra. Este aspecto tem uma preeminência particular no Direito Alemão, dado o Estado fragmentário em que ai se encontram as previsões de responsabilidade civil; no Direito Português, tudo se poderia resolver em princípio, com o Recurso simples ao art. 483.º /1 do Código Civil”

Adiante, ressalta:

No terceiro, verifica-se a persistência, depois de finda uma situação obrigacional, do dever de não adoptar atitudes que possam frustrar o objectivo por ela prosseguido ou que possam implicar, mediante o aproveitar da antiga posição contratual, a diminuição das vantagens ou, até o infligir danos ao ex-parceiro. Integram-se, aqui sub-hipóteses de grande relevo econômico, tais como o dever de fornecer peças sobresselentes de velar pela assistência técnica da coisa cedida, o dever  de não concorrência ou o dever de sigilo perante as informações obtidas na constância da vinculação extinta.

E arremata:

“TUDO ISTO NA BOA-FÉ” (in op. Cit. Págs. 628 e 629, Editora Almedina)

56. Por fim, há de remarcar-se que o enfoque do tema, sob esta óptica, implica em reposicioná-lo, “vis à vis”, um dos princípios basilares do direito contratual que hão de nortear a conduta das partes nos tratos em que se envolvem, como resultado do exercício de sua autonomia privada, a projetar os negócios jurídicos  que entabulam.

57. Penso que, avançando, na matéria dos princípios, é preciso não desprezarmos a questão conceitual, apesar da zona gris, onde se desenvolve a discussão sobre PRINCÍPIOS, NORMAS E REGRAS, quando se chega mesmo a falar de PRINCÍPIOS NORMATIVOS.

58. Neste ponto, à guisa de fixação de conceito, optei em escolher o conceito de princípio que pode ser resgatado em CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO:

“Como o mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para a sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade de sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico”.

Vale, ainda, ter atenção, quando acrescenta:

“violar um principio é muito mais grave de que transgredir  uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um especifico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É o mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema subversão de seus valores fundamentais.”

59. Vale, também, irmos ao PROF. FRANCISCO DOS SANTOS AMARAL NETO, e lá recortamos a visão que lança sobre PRINCÍPIOS:

“Como fonte normativa ou como critérios de interpretação ou de interação, os princípios contribuem para a unidade e permanência do sistema, dando-lhe o sentido de uma ordem axiológica ou teleológica de princípios jurídicos gerais, o que se reflete, também, na interpretação do novo Código.

60. Daí, portanto, diante de todas estas considerações entendo que a CODEBA, sem qualquer ofensa à legalidade nem mesmo às Resoluções 55 e 517 da ANTAQ que, no caso particular hão de se submeter-se ao PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA, como um dos reitores do ordenamento jurídico, pode deferir a justa pretensão da TAM – Terminal de Água de Meninos Ltda.

61. “The last, but not least”, entendo oportuno que, antes da mencionada área ser, pela via do arrendamento, entregue à TAM, deve a CODEBA proceder a avaliação prévia na busca da compatibilidade de preços com o valor de mercado, usando a “contrario sensu”, a orientação legal da necessidade de tal avaliação como condição imprescindível da regularidade da contratação direta.

62. E, neste ponto, cabem, “mutatis mutandi”, as pertinentes observações de JORGE ULISSES JACOBY FERNANDES recolhidas no seu “CONTRATAÇÃO DIRETA SEM LICITAÇÃO”.

“Sobreleva registrar que a avaliação deve necessariamente anteceder à compra ou à locação, e a, inobservância de tal dispositivo pode acarretar penalidades a serem aplicadas pelas Cortes de Contas, nos termos dos arts. 57 e 58 II da Lei Orgânica do TCU (Lei 8.443/92) (in op. Cit.pág.98, 4ª Edição – Brasília Jurídica).

Este é o meu Parecer, S.M.J.
Salvador, 10 de Abril de 2007.

ANTONIO JOSÉ MARQUES NETO
Advogado e Prof. De Direito Civil da Faculdade de Direito da Universidade Católica do Salvador.

>> Veja outros pareceres e notas técnicas.


www.marquesadv.com.br
Av. ACM, 3213 - Edf. Golden Plaza, 2º andar, conj.205/209, Parque Bela Vista
Salvador BA - CEP 40.280-000 | Tel. 55 (71) 3351-7633 Fax.: 55 (71) 3351-7268