DOUTRINA | I - DIREITO CIVIL, GERAL E ESPECIAL


A intervenção do Estado na Autonomia Privada

Pondo, ao largo, o que, talvez, fosse o primeiro aspecto da questão a ser tratada, que é o da crítica ao uso da expressão autonomia privada, no sentido do poder de autodeterminação da pessoa individual, ao argumento de que não corresponde ao seu sentido etimológico, nomos = lei e auto = próprio, mesmo, devo dizer-lhe que este é, sem dúvida, um dos mais apaixonantes temas em que se ferem as mais acalarodas discussões, no mundo jurídico, de hoje, por implicar na questão do exercício da própria liberdade do homem; envolvendo os aspectos dos seus limites e parâmetros, além do fato de a vontade individual ser ou não, ou em sendo, em que medida o é, fonte jurígena de direitos e obrigações das partes, fixados em uma dada relação jurídica. Por sobre isto, retoma a antiga discussão dos interesses e direitos individuais vs. interesses e direitos coletivos ou da sociedade.

Assim, não é de se desprezar, ao início desta conversa, que se retome a um instante anterior, em que, antes mesmo de colocar a formulação da autonomia privada, sobreleva-se a pedra angular do ordenamento jurídico, o dogma da vontade, o princípio da autonomia da vontade, a figura do negócio jurídico.

Quer queiram quer não alguns juristas da mais expressiva proeminência do País, a mim parece-se que não se pode negar o reflexo do liberalismo econômico, do sistema do “laissez-faire, laissez-passer” na ordem jurídica, estimulando ou dando estrutura ao chamado voluntarismo jurídico.

Neste passo, vale socorrermo-nos de Leonardo Weiss em seu Fundamentos de economia – Enfoque Econômico-Social, ao referir-se às origens de liberalismo econômico.

Diz ele: “No decorrer de 1700, o mercantilismo havia caído em desuso. A regulamentação centralizada se prestava à corrupção... Uma vez e outra, os regulamentos resultaram ser um obstáculo para o progresso econômico. Na realidade, as regras eram violadas com freqüência e, durante o processo, muitos homens de negócios honrados se converteram em infratores, ansiosos e sistemáticos”.

"Na França, um grupo de pensadores conhecidos como os fisiocratas, atacou o mercantilismo e exigiu uma nova política econômica. Conta-se que um deles, quando o monarca solicitou seu conselho, em matéria de economia, respondeu: “laissez-faire, laissez-passer”, querendo dizer que o rei devia deixar que toda a gente fizesse o que quisesse e fosse para onde bem lhe parecesse”.

* Palestra proferida no Curso de Especialização em Administração Tributária (pós-graduação), promovido pela Escola de Administração Fazendária do Estado da Bahia em convênio com a UCSAL, em 11.1.85.

Olhando o reverso da medalha, pois assim vejo a ordem jurídica e a ordem econômica, podemos compreender melhor toda a extensão dos ensinamentos de Stolfi, na sua obra Teoria do Negócio Jurídico, ao enfatizar: “o que há muitos séculos constitui o sinal distintivo do Direito Civil é o respeito escrupuloso à autonomia da vontade individual, entendida em seu mais amplo significado”.

“Para que os homens possam conviver uns com os outros e, por tanto, estreitar os laços familiares que dão sentido à vida ou intercambiar bens ou serviços que permitam facilitar sua existência, sem sentirem-se estorvados, pela vida de seus semelhantes, é necessário, que cada um deles possa agir como entende conveniente, qualquer que seja o estímulo ou a ocasião. Possa empregar como queira a sua própria atividade, sofrendo os danos ou desfrutando as vantagens das determinações adotadas e, nisso se compendia a liberdade humana; assim a pessoa deve ser árbitro de obrigar-se ou não, de adquirir ou não direitos”.

Adiante, Stolfi, retomando a noção de que a figura do negócio jurídico foi delineada pelos jusnaturalistas alemães, nos fins do Século XVIII, continuada pelos pandectistas, levanta a possibilidade da pergunta de como foi possível uma semelhante e surpreendente concordância de pensamento entre os filósofos e juristas daquela época, sobretudo quando os últimos não perseguiam outro fim que o de fazer desaparecer a ideologia de um direito eterno e racional, impulsionado pelos primeiros, para contrapor-lhe a historicidade do direito positivo.

A resposta, diz Stolfi, “surge do fato de que jusnaturalistas e pandectistas viveram um dos períodos mais brilhantes do pensamento humano, quando florescia a idéia de liberdade, que dominou seu espírito e guiou suas investigações, a base da normal coincidência das doutrinas jurídicas e da ideologia social e política da mesma época”.

E arremata: “Assim, os primeiros fizeram valer a onipotência da vontade individual, também no campo do Direito, especialmente como impedimento à prepotência do príncipe. E, os segundos, remontados e desenvolvendo a doutrina dos justianeus de que o efeito jurídico dos fatos humanos depende diretamente da vontade individual, terminaram por criar um sistema de direito privado fundado na liberdade dos particulares e, no centro do mesmo, puseram o negócio jurídico, concebido como paradigma típico da manifestação de vontade, da qual deriva o nascimento, a modificação ou a extinção de uma relação pessoal ou patrimonial”.

Não seria pois de se estranhar que toda essa chama de liberdade, que os ideais libertários da época, ensejassem a formulação daquela teoria que se sintetiza em conceitos de negócio jurídico como sendo:
• a atuação da liberdade do particular na esfera do Direito (Hugo);
• a atuação da força criadora da vontade privada no campo do Direito (Windscheid);
• a determinação autônoma no Campo do Direito (Dernburg).

Por isso, é que Stolfi vai ressaltar que a figura do negócio jurídico “se afirmaria não como uma simples noção técnica mas sim como a conseqüência do princípio político da autonomia da vontade”.

É próprio, nesse passo, que, dentro dessa visão panorâmica, e, em sendo contrato a melhor expressão do negócio jurídico, recolhemos, em uma visão tópica, a advertência de Miguel Reale, quando assinala que: “O contrato é uma das grandes conquistas da civilização humana, fruto de uma longa evolução histórica, conquista essa da qual não devemos abrir mão”.

“O contrato diz respeito ao homem na expressão de sua vontade, diante da vontade do outro, com o qual ele estabelece uma solução que atenda a ambas as partes”.

É oportuno, agora observarem-se as colocações de Frederico de Castro y Bravo em sua obra O Negócio Jurídico, quando, sob o título a Mercantilização do Direito Privado,mostra que o princípio da autonomia privada é concebido pelo Século XIX, como um dogma científico, apoiado no da evolução darwiniana. O progresso da Humanidade, diz-se, é o passo cada vez mais completo do status para o contrato. Destaca que: “O variar da circunstância sócio-econômica leva a que, já no mesmo pandectismo (da segunda geração), se dê um novo sentido à soberania da vontade. O direito se “comercializa” e se postula a necessidade de atender com preferência “a segurança do comércio jurídico”. Mantém-se, nominalmente, o dogma da vontade, mas, já não como expressão de respeito à liberdade individual, mas, sim como um eficaz instrumento para o desenvolvimento do comércio”.

Daí, com a decadência do voluntarismo jurídico, consoante registra Orlando Gomes, em seu livro As Transformações Gerais nos Direitos das Obrigações, tornou-se necessária a explicação da categoria dos negócios jurídicos fora do dogma da autonomia da vontade e se foi buscá-la no conceito da autonomia privada.

Cuida o ilustre mestre de assinalar, em sua obra Contrato de Adesão, que autonomia da vontade e autonomia privada não são expressões sinônimas, “significando a primeira que a vontade real ou psicológica é a raiz ou a causa dos efeitos jurídicos”. Acrescenta: “A partir do momento em que se passou a sustentar que a força de vontade deriva do Direito objetivo e não da própria vontade, tornando-se indiscutível que todo efeito jurídico se reconduz à lei e só se produz na medida em que o autoriza, a noção de Autonomia Privada se constitui no conceito básico de Direito Privado”.

Castro y Bravo, considerando a autonomia privada, num sentido muito geral como o poder de autodeterminação da pessoa, vai ressaltar que dentro da autonomia privada, no sentido amplo, podem-se distinguir duas partes: a 1.ª) o poder atribuído à vontade a respeito da criação, modificação e extinção das relações jurídicas e a 2.ª) o poder dessa vontade referente ao uso, gozo e disposição de poderes, faculdade e direitos subjetivos.

A primeira considerada também como autonomia privada em sentido estrito (autonomia de vontade) referindo ao âmbito do negócio jurídico. A segunda, concretizada na autonomia dominical ou âmbito do exercício dos direitos subjetivos.

A noção de “autonomia privada”, formulada por Betti, na sua Teoria Geral do Negócio Jurídico importa em significar a faculdade, o poder que o ordenamento jurídico concede aos particulares, para que auto-regrem os seus interesses. E, então, o negócio jurídico passa a ser definido como ato de autonomia privada. E a sua característica, na lição de Mirabelli, passa a ser o fato de se vincular o sujeito ao seu comportamento, no sentido de que a sua conduta sucessiva não pode se desenvolver senão na conformidade do “empenho” que assumiu, segundo o ordenamento positivo, com seu comportamento.

Como diz Betti “na realidade o que o indivíduo declara ou faz com o negócio, é sempre uma regulamentação dos próprios interesses nas relações com os outros sujeitos: regulamentação, da qual ele compreende o valor socialmente vinculante, mesmo antes de sobrevir a sanção do direito”.

É característica do negócio que a fatispécie, ainda mais que o seu efeito, prescreva uma regulamentação obrigatória, a qual, uma vez reforçada pela sanção do direito, está destinada a elevar-se a preceito jurídico. Não quer isto dizer, adverte Betti, como tantas vezes se repete, que a vontade privada possa só por si, por virtude própria, ser causa imediata do efeito jurídico, já que, sem uma ordem jurídica que estabeleça o nexo “causal”, esse efeito nem sequer é concebível.

Adiante acrescenta: “A ordem estabelecida pelas partes para os seus interesses é valorada pelo direito, de acordo com os pontos de vista gerais, tornada própria com as oportunas modificações e traduzida nos termos de uma relação jurídica”.

Vê-se, por conseqüência, a forte conotação da imprescindibilidade do ordenamento legal, na ótica do princípio da autonomia privada, para que os particulares ajustem, contratem, modifiquem ou extingam relações jurídicas, posto que a autonomia privada é reconhecida pela ordem jurídica como a atividade destinada a tal fim.

Assim, os limites, os parâmetros da autonomia privada são traçados, previamente pelo ordenamento jurídico, que modula o seu campo de atuação. Como enfatiza Luigi Ferri, em sua obra A Autonomia Privada: “A autonomia privada não é um poder originário ou soberano. É um poder conferido aos indivíduos por uma norma superior, a qual regula sua atuação, estabelecendo encargos e limitações. Na lei, vemos a fonte da validade da norma negocial. A lei, que pode ampliar o campo em que atua a autonomia privada, pode também restringi-lo. A Lei pode inclusive, intervindo posteriormente, modificar o conteúdo de uma norma negocial já estabelecida. Ainda que sejam excepcionais, estas intervenções da lei têm sua justificativa formal na superioridade da fonte legislativa sobre a negocial”.

Ainda assim, mantenha-se o princípio de que a grande explicitação da autonomia privada, o princípio da autodeterminação no campo do Direito das Obrigações, implicava na liberdade contratual, esta assumindo cinco distintas significações assinaladas na obra Direito Econômico de Orlando Gomes e Antunes Varela: 1) a de concluir contratos ou abster-se de contratar; 2) a de estipular livremente, o conteúdo dos contratos; 3) a de substituir pontos de esquema legal de contrato; 4) a de realizar contratos não previstos na lei; 5) a de escolher a pessoa com a qual se quer contratar.

No entanto, da mesma forma, como antes assinalamos, que o liberalismo econômico refletiu na ordem jurídica, também o estado contemporâneo, o estado intervencionista, o estado empresário, estruturando o dirigismo econômico e sua política de planejamento de desenvolvimento econômico, passa a estimular a crescente intervenção do Estado na ordem privada. Por isso, não cremos que se possa desconectar os movimentos e as tendências da ordem econômica das tendências e movimentos da ordem jurídica, sobremodo no campo do Direito das Obrigações, em particular ênfase, na área dos contratos.

Não é, sem razão, que se pode afirmar que as crescentes restrições ao poder da iniciativa dos indivíduos, na área econômica, repercutem na autonomia privada, restringindo-lhe a esfera de atuação mediante normas proibitivas, que, por conseguinte, impõem obrigações negativas aos empresários.

O Prof. José Abreu, em sua recente obra O Negócio Jurídico e sua Teoria Geral cuida de acrescentar que “o que há de novo nesta seara é a adoção do princípio de que a atividade econômica tem de ser exercida na contextura de um plano adotado pelo Estado”. Não temos dúvida de que fortes derrogações às distintas significações da liberdade de contratar vêm ocorrendo, se vêm acentuando, de forma, pode-se dizer, quase que incontida, tão numerosas são as suas manifestações.

Registre-se que muito mais do que derrogar as significações da liberdade de contratar, afastaram-se princípios fundamentais à concepção de contrato “como categoria jurídica construída para ser instrumento da autonomia privada, isto é, atuante na esfera em que se exerce o poder de autodeterminação do sujeito do Direito, a todas as pessoas, atribuído in abstrato”. Os três princípios fundamentais segundo Messineo são: 1) o princípio de que os contratantes são submetidos a igual disciplina, nenhum tendo superioridade jurídica sobre o outro; 2) o princípio de que nenhum pode impor ao outro a própria vontade; 3) o princípio de que quem descumpre as obrigações contraídas incorre nas sanções previstas em Lei (os dois primeiros perderam a sua rigidez pelo volume da legislação excepcional e o terceiro está brechado pela teoria da imprevisão).

E, com isso, coloca-se em xeque, conceitos – clássicos e tradicionais – quando se dá lugar ao surgimento dos chamados contratos de adesão, contratos de conteúdo imposto, contratos coletivos, contratos-tipo, contratos obrigatórios, contratos necessários. Ninguém desconhece o fenômeno da estandartização dos contratos ou massificação dos contratos, fenômeno que vem preocupando a muitos, todos esses destacando-se da noção clássica de contrato. Chega-se mesmo a indagar da contradição de termo que tais expressões sugerem. Sem dúvida, toda esta modificação é oriunda do novo esquema econômico montado pela sociedade industrial, sobremodo do pós-guerra.

Aliás, tem-se afirmado que “a equação entre autonomia privada e a intervenção do Estado, posta principalmente nos países que ainda não organizaram uma sociedade industrial próspera e sólida, revela uma simbiose que leva até ao contrato programado, passando pelo contrato imposto, mas que apenas transfere a outrem que não as partes o traçado de composição dos interesses fundado no acordo”.

Permita-nos, neste ponto, trazer um dos mais recentes exemplos que temos, entre nós, na busca da estandartização dos contratos: A Lei 7.282 de 19.12.84, que autoriza o Departamento Nacional do registro do Comércio a estabelecer modelos e cláusulas padronizadas de contrato de sociedade mercantil.

Vale, também, mencionar, a seguinte referência de Tavares Guerreiro, no seu trabalho “O Estado e a Economia dos Contratos Privados”, publicado na RDM 31/77:
“Como exemplo marcante, atual e importantíssimo da regulamentação, vamos encontrar no campo dos contratos de transferência de tecnologia, assunto de crescente relevância na vida empresarial. Esses contratos estão sujeitos à averbação no Instituto Nacional da Propriedade Industrial, Lei 5.772, de 21.12.71. As condições para a averbação estão definidas no Ato Normativo 15, de 19.9.75, do INPI, que, para esse fim, classificou os contratos em questão em cinco categorias: 1) contrato de licença para exploração de patente; 2) contrato de licença para uso de marca; 3) contrato de fornecimento de tecnologia industrial; 4) contrato de cooperação técnico-industrial e 5) contrato de serviços técnicos especializados.

“O Ato Normativo 15, não só tipificou os contratos de transferência de tecnologia, como os definiu concretamente, especificando cláusulas e condições obrigatórias e proibidas e, até mesmo, vedando a utilização de determinadas expressões ou palavras nos instrumentos respectivos.

Essa pormenorizada regulamentação tem por objetivo determinar as condições necessárias à averbação dos contratos”.

Por isso, apesar de Elson Gottschalk, no seu trabalho “A Empresa Pública: Ponta de Lança do dirigismo moderno”, acentua que não se deve confundir intervencionismo com dirigismo e ele mesmo diz que não é fácil saber-se “qual o momento em que se passa do intervencionismo para o dirigismo”, forçoso é estar atento para o que observa Gerard Farjat, em seu livro Direito Econômico: “A Ordem pública econômica não é mais uma noção de exceção, mas um instrumento técnico de uma legislação diversificada concorrente do direito civil clássico. É uma noção funcional. A natureza do comando mudou. À interdição, sucedeu uma grande diversidade de técnicas de intervenção”.

Observa-se ainda que Farjat diz que a “ordem pública econômica é a qualificação normal das legislações novas”.

Ademais, pode-se distinguir duas grandes categorias de regras da ordem pública:
a) A ordem pública de direito que se propõem a concorrer para uma certa organização da economia nacional, eliminado dos contratos privados tudo o que poderia contrariar esta direção (disposições relativas a moeda, no enquadramento do crédito, regulamentação da concorrência, regulamentação dos preços, organização dos transportes).
b) A ordem pública de proteção – está é composta de todas as medidas que tendem à proteção de um contratante e que modificam as relações contratuais das partes, conferindo um direito a um deles. São medidas de proteção, porque beneficiam a um dos contratantes.

Não se deve esquecer, ainda, que a Administração pode submeter o exercício de atividades contratuais à reunião de certas condições relativas à possibilidade de as exercer ou à maneira de os exercer ou à maneira de os exercer, bem como pode: a) exercer seu controle, na ocasião de um ato determinado, hipótese em que a atividade está submetida à autorização ou ao seu de acordo; b) ou pode a administração exercer, constantemente, seu poder de apreciação sobre a atividade contratual e aí, ocorre uma supervisão contínua.

Ademais, verifica-se ainda por parte da Administração Pública o procedimento da determinação do conteúdo do contrato (ou da “modelagem” das atividade contratuais). Nesse caso, diz-se que os poderes públicos não confiam nas partes para elaborarem o conteúdo do contrato (fixação das taxas de juros, montante de aluguel, etc.).

Por fim, cabe destacar o procedimento das formação autoritária da relação contratual (o contrato provocado ou imposto), em que se podem distinguir três tipos de situações: a) as relações contratuais provocadas. A liberdade de contratar não é completamente anulada (exemplo na França: o direito de renovação concedido ao locatário comerciante . O proprietário conserva uma opção: pode/não renovar, pagando uma indenização); b) obrigação de contratar (serviços públicos necessários explorados pelo particular mediante concessão); c) a situação contratual de origem legal, trata-se de manter situações contratuais além do termo fixado pelas partes.

Portanto, há de se ter em vista que a liberdade de contratar ou de escolher a pessoa com a qual se quer contratar ou abster-se de contratar ou de fixação do conteúdo, está definhando. E, nessa linha de advertência, não se pode deixar de chamar a atenção para o fato de que, além desse controle a priori, o Estado vem intensificando o controle a posteriori, como advertem Orlando Gomes e Antunes Varela, mostrando que tal ocorre via os Tribunais de Justiça, ressaltando que “o que há de novo e característico no particular é o chamado controle encoberto que os tribunais exercem através da aplicação da teoria objetiva da causa, da interpretação das “cláusulas de excessiva dureza” nos contratos de adesão e da proteção às partes frustradas em legítimas expectativas”.

A sensação do crescimento invitável da ingerência do Estado e da sua burocarcia em todos os aspectos das relações privadas, tem criado um alarme justificado, dando lugar a crise da autonomia privada. Todos temos lido, ouvido falar na crise do contrato, na crise do negócio jurídico, do Direito Civil, do Direito Privado, e, até mesmo, no desmantelamento do Direito Civil pelo Direito Econômico, bem como na chamada publicação do Direito.

A propósito disto Castro y Bravo acentua que “se chegou a formar até um certo estado de psicose. Imagina-se que as pessoas vão sendo reduzidas à condição de peças fungíveis de uma máquina monstruosa e que as defesas jurídicas da pessoa, o Direito Privado, são varridos com o avanço inexorável do Direito Público”.

E, ao colocar o problema da aporia da autonomia privada, adverte que a crise da autonomia privada não procede de causas exteriores a ela; mas sim, as dúvidas e incertezas procedem de sua própria natureza sociológica. Nenhuma liberdade se ganha sem trabalho nem se mantém sem luta. Resulta de um equilíbrio entre tensões e forças contrárias. A defesa do Estado da autonomia privada supõe já a sua intervenção: quando a qualifica, define e limita.

Hoje, como reação a todo esse excesso, já se verifica uma nova onde jurídica na busca de preservação da vontade do indivíduo, como fonte dos balizamentos das relações jurídicas, ao mesmo tempo em que, na ordem econômica, volta-se a realçar a livre iniciativa, a economia de mercado, condenando-se o excesso de intervenção estatal ma economia.

Sem dúvida, a partir do conceito mesmo de autonomia privada, como faculdade/ poder que o ordenamento jurídico concede ao participar para que auto-regre os seus interesses, a desenvoltura com o que o Estado passa a restringir a ação do indivíduos, faz com que não haja, outra alternativa para barrar esse avanço, senão a de desprezar o conceito de negócio jurídico, como instrumento de autonomia privada, para, desenvolvendo-o às suas origens, dar-lhe a força necessária a viabilizar, a regular os interesse dos indivíduos, legitimamente manifestados.

Vê-se, pois, que se escolher o caminho da autonomia privada exclusivamente jungida à ordem jurídica objetiva, como fórmula da expressão da liberdade individual, é trazer para dentro de seu campo fórmula de expressão da liberdade individual, é trazer para dentro de seu campo jurídico de atuação, um verdadeiro cavalo de Tróia. Afinal, está na base sociológica da expressão autonomia privada toda uma carga emocional do sentimento de liberdade individual.

Não se pode entender, fazendo tabula rasa, que a liberdade individual, e, por via de conseqüência, o seu exercício, está a depender, única e exclusivamente, da vontade do Estado, ao conceder ao indivíduo a faculdade de auto-regrar os seus interesses. Isto porque, na medida em que ele, Estado, é quem outorga, concede, também pode ampliar ou restringir, ou, mesmo, esvaziar, totalmente, o seu campo de atuação, muitas vezes em nome das esotéricas Razões do Estado.

Há, portanto, ao meu sentir, que voltar a se resgatar, em toda a pureza o princípio político da autonomia da vontade, com a sua conseqüência e mais expressiva manifestação, que é a liberdade de contratar, não absolutamente considerada mas, para atender as exigências do espírito do tempo e da época, temperada, mesclada com sentido da função social do Direito, que há de refletir as corretas implicações da função social que está cometida a cada indivíduo na sociedade.

Ainda que não se possa ou não se queira concordar com Duguit, forçoso é refletir sobre as suas colocações na excepcional obra As transformações do Direito Público e Privado, sobremodo, ao lembrar da transformação da noção de liberdade que não seria “um direito, mas sim a conseqüência da obrigação que se impõe a todo homem de desenvolver sua individualidade, fator essencial da solidariedade social”.

Vale o arremate: ”O homem não tem o direito de ser livre; tem o dever de agir, de desenvolver sua individualidade e de cumprir sua missão social. Ninguém pode opor-se aos atos que executa com este propósito, na condição, bem entendida, de que esses atos não tenham por resultado atentar contra a liberdade do outro. O Estado não pode fazer nada que limite a atividade do homem exercida em vista desse fim; deve proteger todos os atos que tendam a este fim e reprimir e castigar todos aqueles que lhe sejam contrários”.


Revista de Direito Civil - Imobiliário, Agrário e Empresarial Repositório de Jurisprudência autorizado pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL sob n. 004/85. ano 10, Julho/Setembro/1986 37 | Salvador - Bahia
ANTÔNIO JOSÉ MARQUES NETO


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